摘要：劳动者承诺或与用人单位签订协议放弃缴纳社会保险费，事后又 “弃保反悔”，主张经济损失。对此，双方当事人均有过错。在裁判过程中，人民法院在考虑劳动者经济损失诉请时，应尊重双方民事劳动合同行为，释明由劳动者向用人单位提出补缴社会保险费的要求，并规定用人单位限期补缴，若用人单位补缴完毕，则驳回劳动者诉请。同理，因劳动者过错导致用人单位不能补缴的，对劳动者诉讼亦应予以驳回。因用人单位过错不能补缴，其须赔偿劳动者经济损失。因客观原因不能补缴的，结合双方过错程度，按责任比例支持劳动者的经济损失诉请。基于该裁判规则或裁判进路，既能有效维护诚实信用原则不动摇，又能督促用人单位履行法定义务，从而平衡劳资双方权利义务，更好构建和谐稳定的劳动关系。
一、问题的缘起
劳动者自愿放弃缴纳社会保险费或者与用人单位签订协议放弃缴纳社会保险费用，自有其复杂动机和历史背景。对于劳动者而言，少缴纳社会保险费用，个人应缴部分变现成劳动报酬，工资自然就多一些；对用人单位而言，员工不缴纳社会保险费用，单位基本支出减少，用工成本降低。从形式上看，劳动者自愿放弃缴纳社会保险的行为，貌似双赢局面。然而，缴纳社会保险费用已超出私法自治范畴，并牵扯到公法规制。根据我国劳动法、社会保险法规定，参加社会保险是确立劳动关系的题中之意，缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务，同时也是劳动者的法定权利和义务。虽然法律规定如此，现实情况却是，劳动者在与用人单位签订劳动合同时，往往是双方协商一致，并由劳动者作出承诺或签订协议，不参与社会保险、不需用人单位为其缴纳社会保险费，或者只需缴纳工伤保险费。一旦劳动者与用人单位发生纠纷，前者往往 “弃保反悔”，主张相应经济损失，而后者则以劳动者已放弃社会保险为由进行抗辩。因此，劳动者放弃缴纳社会保险费的行为，不仅隐含道德风险，也突显裁判规则重大分歧。一方面，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法律的强制性规定，其未缴纳社会保险费系违法行为；另一方面，劳动者放弃缴纳社会保险费，是其权利的处分，其 “弃保反悔” 有悖诚实信用原则，故对劳动者经济损失主张不应支持。两种截然相反的裁判路径，各有法理和法律依据，但均有不当之处，不能简单作出支持或者驳回劳动者经济损失诉请的结论。基于此，本文从我国司法实践角度出发，通过反思劳动者放弃社保行为与社会保险费征缴关系的理论与实践，试图完善裁判规则、弥补法律漏洞，为统一裁判尺度提供切实可行的裁判规则。
二、“弃保反悔” 行为的裁判理由及反思
诚实信用原则不仅是社会主义核心价值观的基本要义，也是一项基本的职业道德要求，是所有法律中最基础、最重要、影响最为广泛的 “帝王条款”。在劳动法领域，我国《劳动法》未明确将诚实信用原则作为基本原则，但其中第 3 条仅规定劳动者应遵守职业道德，涵摄了诚实信用基本原则。《劳动合同法》中，诚实信用原则得以明确体现，其中第 3 条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” 这要求劳动者在签订以及履行劳动合同中，应遵守诚实信用原则，不得言行不一、前后矛盾。与此同时，用人单位为劳动者缴纳社会保险费，是其法定义务，我国《劳动法》第 72 条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。” 在用人单位未为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者有权依据《劳动合同法》第 38 条及第 46 条规定，主张经济损失。虽然法律规定明确了当，似乎只需要准确司法即可，但在劳动者承诺或协议放弃缴纳社会保险费时，情况似乎变得复杂起来。二者均有法律依据，该冲突似乎是法律适用冲突。具体而言，是法律原则与法律规则的冲突，该冲突伴随近年来 “弃保反悔” 案件数量不断上升而备受关注。
支持劳动者经济损失诉请的裁判理由认为，劳动者承诺或协议放弃缴纳社会保险费，但其行为内容违反了国家现行法律、行政法规的强制性规定，其承诺或协议行为无效，应当予以纠正。该观点认为，因为劳动法律关系不同于一般的民事法律关系，劳动法是具有公私兼容性质的社会部门法，具有社会管理的基本属性，因此劳动法律关系既包括私法性关系，也包括公法性关系，具有强烈的社会管理性质。劳动法律关系应包括三方主体，即劳动者、用人单位和国家，用人单位与劳动者之间具有管理与被管理的关系，用人单位与劳动者之间的劳动法律关系显然要接受来自于国家的管理和制约，故而用人单位与劳动者之间的关系不同于普通的民事主体关系，劳动法律关系也不同于普通的民事法律关系，具有一定的社会管理属性，用人单位做出的一定行为，要受到国家公权力和社会公共利益的制约。社会保险法律法规系社会法性质，其作为一个国家法定的经济制度和社会制度，必须以保障全体国民的基本生活需要并不断提高其福利水平为其立法宗旨。社会保险法制度应把所有劳动者都纳入其保护范围。企业和劳动者都有依法缴纳社会保险费的义务和享受社会保险待遇的权利。《社会保险费征缴暂行条例》第 7 条规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”2011 年 7 月 1 日起施行的《社会保险法》第 4 条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。” 由此可见，社会保险法律、法规对用人单位缴纳保险费的义务进行了强制性规定，具有社会管理性质，用人单位不得违背法律的强制性规定。用人单位向当地社会保险经办机构办理社会保险登记、参加社会保险是其法定的义务，不得以劳动者放弃而免除，否则将承担相应的法律责任。《社会保险费征缴暂行条例》第 18 条、第 23 条，《社会保险法》第 84 条、第 86 条等规定内容表明，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，否则要承担法律相应制裁。
驳回劳动者经济损失诉请的裁判理由认为，法律不应该允许任何人从自己的不法行为中获利。既然劳动者与用人单位系在自愿、协商一致的基础上签订了劳动合同，就应该基于合同意思自治和诚实信用原则进行处理。《劳动合同法》介于公法与私法之间，其涉及私人关系的效力应予认定，故从效力肯定说和诚实信用原则适用上看，劳动者的合同意思应予尊重。该观点认为，从价值判断角度来看，支持效力肯定说能实现良好的社会效果，促进法律效果与社会效果的统一。一方面既能平衡用人单位和劳动者之间的利益，另一方面又能达到良好的社会控制效果，有利于社会保险制度在我国的稳定运行。从规范法学角度来看，目前国内外理论以及实践上对于私法中强制性规范相对性效力原则己经达成一致，即并非所有的违反强制性规范的合同一律无效。尽管劳动合同法不是纯粹的私法，但因劳动者放弃社保行为仅涉及私人利益，因此适用私法中的强制性规范的相对效力原则在理论上具有合理性。当然，该观点认为，其并非主张约定弃权行为的合法性，只是其影响及于私人利益的时候可以承认其效力，对私人效力的承认不改变其行为的应受社会惩罚性，这是属于公法要处置的范畴。从法律解释角度而言，肯定弃权行为的效力更符合《劳动合同法》的规定，有利于法律的稳定性。具体而言，在司法实践中，对于劳动者放弃社保行为，就弃权条款所影响的私人利益部分，可以直接适用诚实信用原则，其效力判定的关键在于对当事人意思表示的真实性的认定。
上述两种裁判理由各有支持者，有统计数据显示，支持第一种观点的裁判案例占 49%，支持第二种观点裁判案例占 51%。二者支持者数量旗鼓相当、平分秋色，谁也说服不了谁。但不同裁判观点因过于突出一个侧面而忽略了另一个侧面，虽说均有道理但不全面。具体而言，前者突出社会保险法的强制性，忽略了劳动合同法中的诚实信用原则，后者则忽视社会保险法的强制性，二者均有失偏颇，不能兼顾诚实信用原则和法律强制性规范。因此，针对该问题，有必要从第三视角展开讨论，充分吸取两种观点优点，克服其缺点，走一条既不同于前者，也不同于后者的裁判路径，既能平衡劳动者和用人单位的合法权益，又能持续推进国家社会保险政策的稳健运行。
三、“弃保反悔” 行为的法律分析
劳动者放弃缴纳社会保险费用，其行为表现形式主要为口头约定或承诺、书面劳动合同明确、单独签订（补充）协议，以及签署放弃缴纳社保承诺书，如此等等。无论表现形式如何多样，放弃社保行为的核心内容是劳动者基于个人自愿或者与用人单位协商一致，劳动者不要求用人单位为其缴纳社会保险费用，用人单位对此表示同意，并将劳动者应缴部分折合成工资发放给劳动者，甚至将应由用人单位缴纳部分折合成工资补偿给劳动者。从行为上看，劳动者与用人单位就放弃缴纳社会保险费达成一致，系民事劳动行为。虽然如此，对于劳动者向用人单位作出承诺或双方签订协议放弃缴纳社会保险费的效力如何认定则存在争议，虽然有个别学者和人民法院判决持肯定态度即认为承诺有效，但主流观点认为该承诺或协议有违反我国社会保险法和劳动法强制性规定，属于无效承诺，劳动者与用人单位签订放弃缴纳社会保险费协议，属于无效协议。换言之，即便劳动者与用人单位达成一致意见按性质属于民事行为，但社会保险具有政策强制性特征，是为维护劳动者的基本生存权，维护社会公众利益和社会秩序，劳动者不能通过承诺或者签订协议予以放弃，从而改变法律强制性适用规范。该观点认为，社会保险属于劳动者基本生存利益范畴，不仅损害劳动者的合法权益，也阻碍国家社会保障制度，不得约定排除或扩大适用、不得作出对劳动者不利的变更适用，故对于劳动者放弃社保的行为，并不能当然免除用人单位为其缴纳社会保险费之法定义务，这是社会保险法的强制性规范要求。在用人单位知晓或者应当知晓社会保险有关法律规定的情况下，仍然同意劳动者放弃要求，其自身存在过错。因此，劳动者承诺或签订协议，用人单位仍然需要为劳动者缴纳社会保险费，其未依法缴纳的，需要承担相应法律责任。
在此过程中，劳动者主动、自愿放弃社保的行为是否存在过错，对其经济损失诉请应否支持，则涉及另一个法律问题。《劳动合同法》第 38 条、第 46 条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且劳动者有权主张赔偿其经济损失。该法条规定并未对劳动者是否过错作出规定，最高法院亦无有关司法解释或裁判案例予以明确。于是，司法案例中亦存在两种截然不同的裁判思路。一种裁判思路认为上述法条仅规定用人单位责任和义务，即用人单位未为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者可以解除劳动合同，并提出经济损失要求等诉请，至于劳动者是否有过错在所不问；另一种裁判思路中，并无明确案例对此进行说理，但其潜在意思认为，劳动者作为完全民事行为能力人，对自身权利及其后果是清楚的，其在作出承诺或签订协议不要求用人单位缴纳社会保险费用时，对自己行为是明知的，故对劳动者放弃社保的行为应作否定性评价，劳动者对用人单位未为其缴纳社会保险费问题上也存在过错。故该类判例认为劳动者与用人单位在此过程中均有过错，并按双方过错程度，有条件支持劳动者经济损失诉请，即综合判定仅支持劳动者经济补偿损失的一半金额，或者仅支持未缴纳部分损失，对劳动者因此无法享受社会保险待遇损失，则不予支持。贵州省有文件就支持该观点。毋庸置疑，从 “三个效果” 上看，第二种裁判思路明显优于第一种，其既保证了国家保险政策的稳定运转，也有利于平衡劳资双方权利义务，取得良好的法律和社会效果。
《社会保险法》第 2 条规定了我国社会保险的五个险种，彰显我国社会保险法对劳动保障的基本原则。对于险种缴费标准，该法第 61 条亦作规定：“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。” 即社会保险费应当足额缴纳，未参保、未足额参保、部分参保或漏保的，属于未缴纳社会保险费的情形。对于未参保、未足额参保、部分参保或漏保的，法律法规对此作了罚款性制裁。《社会保险法》第 84 条、第 86 条以及《社会保险费征缴暂行条例》第 18 条、第 23 条规定均明确了制裁措施，即用人单位未依法为劳动者参保，或未足额参保、部分参保或漏保的，用人单位除了被行政部门责令改正，为劳动者缴纳社会保险费，还要被处以行政罚款，可谓 “赔了夫人又折兵”。由此可见，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，否则不仅要补缴社会保险费，而且还要面临严厉的法律制裁。
如上文所述，劳动者放弃社保的行为，不单纯是劳动者单方面问题，也有用人单位和行政部门的问题。对劳动者的行为，亦应从两方面进行分析。
从劳动者方面看，劳动者作出放弃缴纳社会保险费的承诺或与用人单位签订协议放弃缴纳社会保险费，系其单方面的真实意思表示，体现劳动自由原则，并且在此过程中，其个人应缴纳部分不仅被变现为工资收入，甚至用人单位应缴纳部分亦一定程度上补偿给劳动者，劳动者月工资总额必然有所增加。在劳动者通过放弃缴纳社会保险费获利后，又通过仲裁乃自提起诉讼，以用人单位未为其缴纳社会保险费主张经济损失，其行为前后矛盾，不仅违反法谚 “法律不允许任何人从自己的不法行为中获利” 的精神内涵，也违反诚实信用的基本原则，涉嫌滥用权利。尽管支持劳动者经济损失诉请的裁判理由有意避开诚实信用原则这一侧面，仅论述法律的强制性规定，但劳动者在作出承诺或与用人单位协议放弃缴纳社会保险费，其行为不仅牵扯私法上的自治，也牵扯到私法上的规制。换言之，劳动者放弃社保的行为，包括公法和私法两个行为，而诚实信用不仅是诸如民法典等私法的基本原则，也是公法的基本原则，而劳动法作为公法与私法之间的部门法，其虽是独立部门法，但其仍然含有对民法所蕴含基本精神和基本原则的继受。当然，现有劳动法中，除《劳动合法》外，其他劳动法未直接将诚实信用作为基本原则，但从劳动法与民法渊源以及劳动关系性质看，诚实信用原则作为审理劳动争议案件的一项重要原则自无异议。支持劳动者经济损失诉请的裁判理由抛弃诚实信用原则不谈，仅讨论《社会保险法》的强制性规范，其观点显然是建立捣毁现代社会价值体系基础之上的，其结果也有悖社会主义核心价值观，自然不可取。有鉴于此，诚实信用原则显然与劳动法的立法宗旨相契合，甚至有学者认为诚实信用原则就是劳动法的基本原则。当然，因劳动法未明确将诚实信用原则确立下来，故有学者持谨慎态度，提出将诚实信用原则升格确立为劳动法的基本原则的倡议。显然，“劳动自由” 体现私法中个体签订劳动合同的自由，而诚实信用原则贯穿始终，无论是否认可诚实信用作为劳动法的基本原则，其对劳动法乃至社会伦理仍然具有不可估量的重要意义，不可弃之不理，故必须对劳动者违反诚实信用的行为予以否定性评价，认为其对放弃缴纳社会保险费问题上存在过错。而那些抛弃该原则不论，而径直支持劳动者经济诉请的裁判理由，显然有失偏颇，必然会在诚信社会浪潮中迷失方向。
劳动法蕴含的私法要素不单纯是劳动者与用人单位之间的私法自治问题，也有公法对其的干预和规制。时至今日，劳动自由无绝对，其越愈来愈遭受到公权力的干预和规制，譬如，劳动监察、社会保险监督检查，具有强烈的公权印记。一旦被行政管理部门认定为存在违反劳动法及社会保险法有关规定，用人单位则面临责令整改或补缴、直接予以罚款等行政处罚措施，处罚内容均与劳动者合法权益有关。此类行政处罚措施表明了劳动法的公法印记的侧面。俗话说，劳动法是保护劳工之法，其保障功能就体现在公权力对用人单位违反劳动法规定的矫正功能，其体现就是 “劳动保障” 原则。所谓 “劳动保障” 原则，其基本要义就是保障劳动权益，即《劳动法》第 3 条规定权利束，该权利束在第 9 章中得以明确规定，劳动者经济损失诉请的基础源于 “社会保险和福利的权利” 未能得到保障，系对用人单位的处罚性规定。该权利作为劳动者的基本生存权，当劳动者在向用人单位承诺或协议放弃缴纳社会保险时，其行为不仅仅涉及劳动自由，也涉及劳动保障，体现兼顾私法自治与公法规制的双重性质。换言之，此时劳动者放弃社保的行为，已不宜作简单评价，必须结合私法自治和公法规制两方面进行全面、系统评价。
从用人单位方面看，虽然劳动者自愿作出放弃社保的承诺，但用人单位作为法人或特别法人组织，被认定为具有法人经济理性，设置有专门法务部门。即便未设置法务部门，亦应当对为劳动者依法缴纳社会保险费时知晓的。这也是法人组织应尽的法定义务，是履行社会责任的体现。在劳动者作出放弃缴纳社会保险费承诺，或者与用人单位达成放弃缴纳社会保险费协议时，用人单位同意，且并不为劳动者缴纳社会保险费，此时用人单位与劳动者一样，对未依法为劳动者缴纳社会保险费问题上存在过错。事实上，之所以认定用人单位同意劳动者放弃缴纳社会保险费存在过错，其主要原因在于我国社会保险采取登记缴费主义制度，其理论基础为行政处分学说，而非行政契约学说。行政契约学说中，体现劳动者与用人单位、国家之间的社会保险契约关系，参照民法契约精神，劳动者具有选择是否缴纳社会保险费的自由，故用人单位同意劳动者要求，双方已对此问题达成合意，并不违反法律契约自由精神。相反，行政处分学说中，社会保险关系不同于行政契约，而是基于特定事实形成的公法之债。此时，社会保险关系系由确认性行政关系所形成的公法之债，而缴纳社会保险费属于法律强制规定的义务，无论用人单位是否同意，均应按规定予以缴纳或者补缴，否则将承担违法责任